FeNAILP-COSTRUTTORI L'APPALTO.

ordinamento. Ecco la guida preparata dalla FeNAILP-Costruttori completa sul contratto di appalto con giurisprudenza e approfondimenti

IL CONTRATTO DI APPALTO

L'appalto è una tipologia contrattuale prevista e disciplinata dal codice civile, che dedica a esso gli articoli 1655 e seguenti. 

La disciplina codicistica, tuttavia, non si applica agli appalti pubblici, ovverosia quelli posti in essere da un soggetto pubblico o aventi a oggetto la realizzazione di opere o servizi pubblici, che trovano la loro fonte nella legislazione speciale (d.lgs. n. 50/2016, cd. codice dei contratti pubblici).

In questa sede ci limiteremo all'appalto privato, rinviando per quello pubblico alla guida dedicata: L'appalto pubblico

DEFINIZIONE DI APPALTO

L'appalto è quel contratto con il quale un soggetto, detto appaltatore, si obbliga nei confronti di un altro soggetto, detto committente, a compiere una determinata opera o un servizio dietro corrispettivo in denaro, con propria organizzazione di mezzi e con gestione a proprio rischio.

Se la convenzione o gli usi non stabiliscono nulla di diverso, è l'appaltatore che deve fornire la materia necessaria a compiere l'opera. 

L'ART. 1655 DEL CODICE CIVILE

La nozione di appalto, più in particolare, è contenuta nell'articolo 1655 del codice civile, il quale così recita: "L'appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro".

Gli articoli seguenti, invece, ne stabiliscono in maniera dettagliata la disciplina. 

IL CORRISPETTIVO

Il corrispettivo che spetta all'appaltatore è determinato generalmente dalle parti, che ne individuano la misura o che stabiliscono con quale modo individuarla.

Se, tuttavia, non vi provvedono, esso va calcolato o facendo riferimento alle tariffe esistenti o agli usi o, in mancanza, con provvedimento del giudice. 

IMPOSSIBILITÀ DELLA PRESTAZIONE DELL'APPALTATORE

L'obbligazione assunta dall'appaltatore nei confronti del committente non è una semplice obbligazione di mezzi ma un'obbligazione di risultato.

L'appaltatore, infatti, non è tenuto solo a svolgere una determinata attività, ma anche a realizzare l'opera o eseguire il servizio, ovverosia a procurare il risultato pattuito con il committente.

Può tuttavia accadere che la prestazione sia divenuta impossibile per cause non imputabili all'appaltatore. In tal caso, e se l'impossibilità non è ascrivibile neanche al committente, egli avrà comunque diritto a un compenso per l'opera che abbia già svolto, seppure solo laddove e nella misura in cui l'opera stessa sia utile al committente. 

OPERA DIFFORME DAL PROGETTO O CON VIZI

Nel caso, invece, in cui l'opera realizzata sia difforme rispetto al progetto concordato con il committente o presenti dei vizi, l'appaltatore risulta inadempiente.

In forza di quanto disposto dall'articolo 1667 del codice civile, infatti, l'appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell'opera.

Affinché il committente possa beneficiare di tali garanzie, tuttavia, questi devono essere denunciati entro sessanta giorni dalla loro scoperta. Tale termine è posto a pena di decadenza ma non opera in due casi: se l'appaltatore ha riconosciuto le difformità o i vizi e se li ha occultati. Se simili ipotesi si verificano, la denuncia non è necessaria.

L'azione nei confronti dell'appaltatore, invece, si prescrive nel termine di due anni dal giorno in cui l'opera è stata consegnata.

In ogni caso, il codice civile prevede che il committente che sia stato convenuto per il pagamento può sempre far valere la garanzia, purché abbia denunciato le difformità o i vizi entro sessanta giorni dalla loro scoperta e prima che sia decorso il termine biennale dalla consegna.

ESCLUSIONE DALLA GARANZIA PER DIFFORMITÀ E VIZI DELL'OPERA

La garanzia per difformità e vizi dell'opera in taluni casi non è dovuta.

Ci si riferisce, in particolare, alle ipotesi in cui il committente abbia accettato l'opera e le difformità o i vizi fossero da lui conosciuti o riconoscibili (purché in questo caso l'appaltatore non li abbia taciuti in malafede).

DIFETTI DELL'OPERA: LE OPZIONI PER IL COMMITTENTE

Il codice civile, dinanzi alle difformità o ai vizi dell'opera realizzata dall'appaltatore, dà al committente una duplice possibilità:

- chiedere che le difformità o i vizi siano eliminati a spese dell'appaltatore

oppure

- chiedere che il prezzo sia proporzionalmente diminuito, salvo il risarcimento del danno in caso di colpa dell'appaltatore.

Può anche accadere, però, che le difformità o i vizi dell'opera siano tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione. Se ricorre tale ipotesi, il committente può chiedere la risoluzione del contratto.

ROVINA DI EDIFICIO

Nel caso in cui l'appalto abbia come oggetto edifici o altri immobili destinati a lunga durata, la responsabilità dell'appaltatore si estende.

Egli, infatti, è responsabile nei confronti del committente e dei suoi aventi causa nel caso in cui, nel corso di dieci anni dal suo compimento, l'opera rovini in tutto o in parte per vizio del suolo o per difetto della costruzione, o, per le medesime ragioni, presenta un evidente pericolo di rovina o gravi difetti.

La responsabilità dell'appaltatore, tuttavia, opera solo laddove la denuncia intervenga entro un anno dalla scoperta, mentre il diritto del committente si prescrive in un anno dalla denuncia. 

VARIAZIONI CONCORDATE, NECESSARIE O ORDINATE

In alcuni casi, l'appaltatore è legittimato ad apportare delle variazioni alle modalità convenute dell'opera.

VARIAZIONI CONCORDATE

Ciò, innanzitutto, laddove il committente le abbia autorizzate per iscritto (con la precisazione che, se il prezzo dell'opera è stato determinato globalmente, egli non ha diritto a un compenso ulteriore, salvo diversa pattuizione).

VARIAZIONI NECESSARIE

Inoltre, in caso di mancato accordo tra le parti, è possibile interpellare il giudice affinché determini le variazioni da introdurre (e le correlative variazioni di prezzo) nel caso in cui esse si rendano necessarie per l'esecuzione dell'opera a regola d'arte. Vengono lasciate salve, tuttavia, la possibilità dell'appaltatore di recedere dal contratto ottenendo un'equa indennità nel caso in cui l'importo delle variazioni superi il sesto del prezzo complessivo convenuto e la possibilità del committente di recedere dal contratto corrispondendo un equo indennizzo nel caso in cui le variazioni siano di notevole entità.

VARIAZIONI ORDINATE

Infine, delle variazioni al progetto possono essere apportate anche unilateralmente dal committente.

Tale facoltà conosce, però, due limiti ben precisi: il loro ammontare non deve superare il sesto del prezzo complessivo convenuto e in ogni caso esse non devono importare notevoli modificazioni della natura dell'opera o dei quantitativi nelle singole categorie di lavori previste nel contratto. All'appaltatore, poi, è riconosciuto il diritto al compenso per i lavori maggiori che ha eseguito (in questo caso anche se il prezzo dell'opera è stato determinato globalmente). 

IL POTERE DI CONTROLLO DEL COMMITTENTE

Nel corso dell'esecuzione del contratto di appalto, al committente sono riconosciuti ampi poteri di controllo e verifica.

CONTROLLO DELL'APPALTO IN CORSO D'OPERA

Egli, innanzitutto, può controllare i lavori durante il loro svolgimento, verificarne lo stato a proprie spese e, se accerta che l'esecuzione non è coerente con quanto stabilito in contratto o non è a regola d'arte, può fissare un termine entro il quale l'appaltatore deve porre rimedio a tale anomalia, decorso inutilmente il quale il contratto si intende risolto con diritto del committente al risarcimento del danno.

CONTROLLO DELL'APPALTO PRIMA DELLA CONSEGNA

Il committente, poi, ha il diritto di verificare l'opera compiuta prima di riceverla e non appena l'appaltatore lo metta in condizione di provvedervi.

Se non vi provvede, tralasciando di farlo senza giusti motivi nonostante l'invito dell'appaltatore o ricevendo l'opera senza riserva, o se non comunica il risultato della verifica entro un breve termine, l'opera si considera accettata. L'accettazione è il momento in cui scatta il diritto dell'appaltatore al pagamento del corrispettivo, salvo diversa pattuizione o uso contrario.

CONTROLLO DELL'APPALTO PER SINGOLE PARTITE

Infine, nel caso in cui l'opera vada eseguita per partite, anche la verifica può avvenire per singole partite, se uno dei contraenti ne faccia richiesta e con possibilità per l'appaltatore di domandare il pagamento in proporzione dell'opera eseguita.

A tal proposito il codice civile precisa che solo il pagamento (e non il versamento di singoli acconti) produce l'effetto di far presumere l'accettazione della parte di opera che è stata pagata. 

PERIMENTO O DETERIORAMENTO DELLA COSA

Può anche accadere che l'opera oggetto dell'appalto perisca o si deteriori prima che il committente la accetti o sia in mora a verificarla, per causa non imputabile ad alcuna delle parti.

In tal caso è l'appaltatore, se ha fornito la materia, ad addossarsi il rischio del perimento o del deterioramento. Se invece è stato il committente ad aver fornito la materia, in tutto o in parte, il perimento o il deterioramento sono a suo carico ma solo con riferimento alla materia da lui fornita. 

IL SUBAPPALTO

Se il contratto d'appalto, per regola generale, deve nascere e svilupparsi solo tra committente e appaltatore, è tuttavia anche possibile dare in subappalto l'esecuzione dell'opera o del servizio: a tal fine è però necessaria l'autorizzazione del committente e non è possibile per l'appaltatore autodeterminarsi in tal senso.

In tema di subappalto va chiarito che l'appaltatore ha la possibilità, in caso di responsabilità, di agire in regresso nei confronti dei subappaltatori, purché comunichi loro, a pena di decadenza, la denuncia entro sessanta giorni da quello in cui la ha ricevuta. Il subappaltatore, però, non ha alcuna responsabilità se ha agito come mero esecutore delle direttive dell'appaltatore. 

RECESSO DEL COMMITTENTE

Nel caso in cui il committente decida di recedere dal contratto, egli può farlo liberamente e non trova alcun ostacolo neanche nell'inizio dell'esecuzione dell'opera o della prestazione del servizio. Tuttavia, deve tenere indenne l'appaltatore sia delle spese sostenute, che dei lavori eseguiti, che anche del mancato guadagno.

MORTE DELL'APPALTATORE

Resta da analizzare un'ipotesi particolare, contemplata espressamente anche dal codice civile: quella in cui l'appaltatore muoia.

In tal caso, la regola vuole che il contratto rimanga in essere e non si sciolga.

Tuttavia, fa eccezione il caso in cui ad averlo determinato sia stata la considerazione della persona del defunto.

Se però gli eredi dell'appaltatore non danno affidamento per la buona esecuzione dell'opera o del servizio, il committente può sempre recedere dal contratto ed è tenuto a pagare agli eredi il valore delle opere eseguite, in ragione del prezzo pattuito, e a rimborsarli delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente (nei limiti in cui le opere eseguite e le spese sostenute gli sono utili).

Egli può poi domandare la consegna dei materiali che sono stati preparati e dei piani in via di esecuzione, corrispondendo agli eredi un'adeguata indennità e nel rispetto della norma a tutela delle opere dell'ingegno. 

GIURISPRUDENZA DELLA CASSAZIONE SULL'APPALTO

Ecco, di seguito, alcune massime interessanti della Corte di Cassazione in materia di appalto: 

CASSAZIONE SENTENZA N. 11194/2019

In tema di danni cagionati a terzi dall'esecuzione di opere appaltate, la regola per la quale risponde il solo appaltatore, ove abbia operato in autonomia con propria organizzazione e apprestando i mezzi a ciò necessari, e il solo committente, nel caso in cui si sia ingerito nei lavori con direttive vincolanti, che abbiano ridotto l'appaltatore al rango di "nudus minister", mentre rispondono entrambi, in solido, qualora la suddetta ingerenza si sia manifestata attraverso direttive che abbiano soltanto ridotto l'autonomia dell'appaltatore, trova applicazione anche nei rapporti interni tra le parti del contratto di appalto, nell'ipotesi in cui una di esse, sussistendo una responsabilità (esclusiva o concorrente) dell'altra, agisca in rivalsa. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto esente da critiche la sentenza che, in sede di rivalsa azionata dal committente nei confronti dell'appaltatore, aveva riscontrato, conformemente all'art. 1227, comma 2, c.c., una corresponsabilità del committente per aver condiviso la scelta operativa di demolire i muri perimetrali della struttura).

CASSAZIONE SS.UU. N. 9682/2019

Nel caso in cui a distanza di tempo (nella specie, cinque anni) dalla scadenza di un contratto di appalto per la gestione del bar interno ad un ospedale, concluso a seguito di procedura di gara, segua la stipula, con affidamento diretto e senza l'esperimento di alcuna selezione pubblica, di un nuovo contratto di appalto con il medesimo concessionario ed a condizioni analoghe rispetto al precedente, le controversie nascenti da tale ultimo negozio (nella specie, l'accertamento della sua nullità) rientrano nella giurisdizione del G.O., inerendo ad un rapporto di diritto comune ed implicando unicamente il coinvolgimento di posizioni riconducibili a diritti soggettivi, le cui vicende sono svincolate (e non influenzate) da quelle del primo contratto, che costituisce solo un antecedente di fatto ormai privo di efficacia

CASSAZIONE N. 9152/2019

In tema di appalto, la richiesta di notevoli e importanti variazioni delle opere, avanzata in corso di esecuzione dei lavori dal committente, comporta la sostituzione consensuale del regolamento contrattuale in essere e il venir meno del termine di consegna e della penale per il ritardo originariamente pattuiti. L'efficacia della penale è tuttavia conservata soltanto se le parti fissano di comune accordo un nuovo termine mentre, in mancanza, grava sul committente, che intenda conseguire il risarcimento del danno da ritardata consegna dell'opera, l'onere di fornire la prova della colpa dell'appaltatore. (Nella specie, relativa a un contratto d'appalto per la realizzazione di un complesso residenziale destinato a civile abitazione, la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza impugnata lì dove ha ritenuto che nonostante l'accettazione delle modifiche richieste dal Comune, nel silenzio delle parti sul punto, i tempi rimanessero comunque invariati).

CASSAZIONE N. 11234/2016

Nel caso in cui, un soggetto cede ad un altro un terreno con l'impegno di quest'ultimo di trasferire in proprietà ai cedenti talune costruzioni da realizzare, l'intento delle parti potrebbe essere soddisfatto: a) combinando una vendita con un appalto, oppure facendo seguire ad una vendita la conclusione di un preliminare di vendita avente ad oggetto le unità immobiliari realizzande o b) un negozio atipico do ut facias che, sulla falsariga dell'appalto, sostituisce alla controprestazione tipica del pagamento del corrispettivo, a fronte del compimento dell'opera, il trasferimento di un diritto su un bene (Cass. Civ., 5494/01), c) o una permuta di cosa futura. Tuttavia: si avrà appalto (e/o un negozio atipico do ut facias) se la prestazione dell'appaltatore consistente in un facere (si tratta di un'obbligazione primaria cui farebbe fronte o l'ulteriore prestazione consistente nel pagamento del corrispettivo da parte dell'appaltante o (atipicamente) l'attribuzione traslativa del trasferimento del bene) assume, nell'assetto degli interessi, un rilievo primario.